Con sentenza n.
7799 del 17 agosto 2023, la quarta sezione del Consiglio di Stato ha rammentato
che anche il recupero da parte del datore di lavoro pubblico delle retribuzioni
corrisposte indebitamente è infatti atto di natura privatistica riconducibile
alla disciplina della ripetizione di indebito di cui all’art. 2033 c.c. e non
costituisce atto di esercizio di potestà amministrativa con conseguente
inapplicabilità della disciplina che prescrive i presupposti per l’esercizio
dei poteri di autotutela di cui all’art. 21-nonies, L. n. 241/1990.
La giurisprudenza
amministrativa ha da tempo affermato la natura doverosa della ripetizione (ad
esempio, Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2014, n. 2903) atteso che la
percezione di emolumenti non dovuti impone all’Amministrazione l’esercizio del
diritto-dovere di ripetere le relative somme in applicazione dell’art. 2033 c.c.
anche nei rapporti di lavoro non privatizzati. In tal caso, infatti,
l’interesse pubblico è in re ipsa e non è richiesta neppure una specifica
motivazione in quanto, a prescindere dal tempo trascorso, l’atto oggetto di
recupero produce di per sé un danno per l’Amministrazione, consistente
nell’esborso di denaro pubblico senza titolo, ed un vantaggio ingiustificato
per il dipendente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 8; Cons.
Stato, sez. VI, 14 luglio 2011, n. 4284; Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre
2002, n. 6500).
È stato anche
affermato, prima ancora della decisione della Corte cost. n. 8 del 2023, che,
ai sensi dell’art. 2033 c.c., è diritto-dovere della Pubblica Amministrazione
ripetere somme indebitamente erogate; di conseguenza, l’affidamento del
dipendente e la sua buona fede nella percezione non sono di ostacolo
all’esercizio di tale diritto-dovere (cfr. già Cons. Stato, sez. III, 28
novembre 2011, n. 6278; Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 2012, n. 5043; si
veda anche Cass. civ. 20 febbraio 2017, n. 4323). Pertanto, la P.A. non ha
alcuna discrezionalità al riguardo, tanto che il mancato recupero delle somme
illegittimamente erogate configura danno erariale, con il solo temperamento
costituito dalla regola per cui le modalità dello stesso non devono essere
eccessivamente onerose, in relazione alle esigenze di vita del debitore ed alle
connotazioni, giuridiche e fattuali, delle singole fattispecie, avuto riguardo
alla natura degli importi richiesti in restituzione, alle cause dell’errore
nell’erogazione, al lasso di tempo trascorso tra la stessa e l’emanazione del
provvedimento di recupero, all’entità delle somme corrisposte, riferita alle
singole mensilità e nel totale determinato dalla relativa sommatoria (v., in
tal senso, Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2012, n. 2118; Cons. Stato, sez. V,
15 ottobre 2003, n. 6291).
Quanto alla
possibile rilevanza della buona fede del percettore di somme non dovute al fine
di escluderne il recupero, il Giudice delle leggi con la sentenza n. 8 del 2023
ha già escluso l’illegittimità costituzionale dell’art. 2033 c.c. rispetto
all’art. 1 del Protocollo Addizionale della CEDU, nella parte in cui ha omesso
di prevedere l’irripetibilità dell’indebito retributivo e previdenziale non
pensionistico laddove le somme siano state percepite in buona fede e la
condotta dell’ente erogatore abbia ingenerato nel percettore un legittimo
affidamento circa la loro spettanza.
Come noto secondo la citata disposizione convenzionale, “ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni” e la Corte EDU, valorizzando proprio la nozione di bene, ha ascritto a tale paradigma la tutela dell’affidamento legittimo (“legitimate expectation”), situazione soggettiva dai contorni più netti di una semplice speranza o aspettativa di mero fatto (“hope”). Invero, la Corte costituzionale ha evidenziato che l’ordinamento nazionale delinea un quadro di tutele dell’affidamento legittimo nella spettanza di una prestazione indebita che, se adeguatamente valorizzato, non determina l’illegittimità costituzionale dell’art. 2033 c.c. rispetto al menzionato parametro convenzionale.
Tali tutele si
fondano sulla categoria della inesigibilità, radicata nella clausola generale
di cui all’art. 1175 c.c. che vincola il creditore a esercitare la sua pretesa
in maniera da tenere in debita considerazione, in rapporto alle circostanze
concrete, la sfera di interessi del debitore.
Tra i rimedi che l’ordinamento appronta a tutela del legittimo affidamento, la Corte ha richiamato: - il dovere del creditore di rateizzare la somma richiesta in restituzione, tenendo conto delle condizioni economico-patrimoniali in cui versa l’obbligato, che si trova a dover restituire ciò che riteneva di aver legittimamente ricevuto; - l’inesigibilità temporanea o parziale della prestazione in presenza di particolari condizioni personali del debitore, correlate a diritti inviolabili, che attenua la rigidità dell’obbligazione restitutoria dell’indebito e funge da causa esimente del debitore quando l’esercizio della pretesa creditoria, entrando in conflitto con un interesse di valore preminente, si traduce in un abuso del diritto.
Infine, la Corte ha rilevato come la sproporzione dell’interferenza nell’affidamento legittimo tutelato dall’art. 1 del Protocollo addizionale della CEDU sia esclusa dalla possibilità riconosciuta al soggetto percettore di accedere alla tutela risarcitoria nei confronti dell’ente a cui sia imputabile l’indebita erogazione della prestazione, in presenza dei presupposti per farne valere una responsabilità precontrattuale; in tal modo l’ordinamento nazionale consente di addebitare all’ente pubblico la responsabilità per la commissione dell’errore nell’erogazione della prestazione indebita. Ne discende che la buona fede del percettore, di regola, non può costituire un limite al recupero soprattutto in casi come quello in esame di somme estremamente contenute.
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