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NJUS - Il regime di impugnazione del diniego di iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

Commento alla sentenza del Consiglio di Stato n. 7087 del 10 agosto 2022

Data: 10/08/2022

Sulla nuova rivista digitale NJUS diretta da Valerio de Gioia  potete leggere il commento alla sentenza Consiglio di Stato n. 7087 del 10 agosto 2022. La quinta sezione del Consiglio di Stato è intervenuta in tema di impugnazione del provvedimento del diniego di iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori.

Come è noto, l’art. 192, comma 1, D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50 prevede – anche al fine di garantire “adeguati livelli di pubblicità e di trasparenza nei contratti pubblici” – l’istituzione, presso l’ANAC, di un “elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house”.

È, all’uopo, previsto che l’iscrizione nell’elenco avvenga “a domanda”, previa accertamento – secondo “modalità” e con “criteri” rimessi ad “atto” regolatorio dell’Autorità (in concreto, la delibera n. 235 del 15 febbraio 2017, approvativa delle relative “linee guida” – dalla sussistenza dei “requisiti” di cui all’art. 5 del Codice.

Importa evidenziare che, nell’originario intendimento dei codificatori, all’iscrizione nell’elenco de quo erano stati attribuiti effetti costitutivi (cioè a dire condizionanti della stessa possibilità di procedere ad affidamento diretto): sennonché, in recepimento dei rilievi critici formulati dal Consiglio di Stato in sede consultiva – intesi ad evidenziare che una tale previsione avrebbe ecceduto i principi contenuti nella legge delega, che riconosceva all’iscrizione mera funzione dichiarativa – l’attuale formulazione della norma più non subordina l’affidamento in house al previo perfezionamento della procedura di iscrizione, ma pretende solo la presentazione della relativa domanda, la quale, di per sé, “consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori, sotto la propria responsabilità, di effettuare affidamenti diretti all’ente strumentale”.

L’evidenziata natura “dichiarativa” vale, allora, ad escluderne la valenza provvedimentale (posto che l’effetto abilitativo è correlato recta via alla sussistenza dei requisiti di legge, sia pure con la mediazione dell’obbligo, di natura meramente strumentale, di formalizzazione della “domanda” di iscrizione).

Il punto è colto con precisione (e correttamente valorizzato al primo giudice) dal parere n. 282 del 1° febbraio 2017, reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato sulle “linee guida” ANAC di cui si è detto, ove è chiarito: a) che – essendo “l’autoproduzione mediante organismi domestici […] subordinata soltanto al rispetto delle condizioni fissate direttamente dalla legge” ed essendo il ruolo normativamente assegnato all’Autorità correlato propriamente ad una “funzione di controllo” – la domanda di iscrizione de qua (obiettivamente doverosa, al segno che la sua omissione o irrituale formalizzazione è presidiata dalle sanzioni di cui all’art. 213 del Codice) non va acquisita quale “atto di iniziativa procedimentale” (cfr. art. 2 l. n. 241/1990), come tale preordinato, in exitu, al rilascio di un formale titolo “abilitativo” di matrice autorizzatoria; b) che, per contro – “secondo uno schema concettuale che estende al potere amministrativo sottoposto a controllo pubblicistico il paradigma della segnalazione certificata delle attività private di cui all’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241” – essa consente ex se di procedere all’affidamento senza gara, rendendo operativa in termini di attualità concreta, senza bisogno dell’intermediazione di un’attività provvedimentale preventiva, la legittimazione astratta riconosciuta dal legislatore; b) che, d’altra parte, essa “innesca una fase di controllo dell’ANAC, tesa a verificare la sussistenza dei presupposti soggettivi ai quali la normativa – comunitaria e nazionale – subordina la sottrazione alle regole della competizione e del mercato”.

Per tal via: a) l’esito positivo del controllo non si realizza “mediante l’espressione di un ‘consenso’, incompatibile con l’assenza di un regime autorizzatorio”, esaurendosi “nel mero ‘riscontro’ della sussistenza dei requisiti di legge”, di tal che l’iscrizione si risolve nella mera consolidazione (con valenza dichiarativa) di una legittimazione “già assicurata, nei termini descritti, dalla presentazione della domanda”; b) per contro, (solo) in caso di esito negativo (con conseguente diniego di iscrizione o cancellazione dall’elenco), la verifica assume consistenza provvedimentale (non trattandosi, sul piano formale, di “rigetto” dell’istanza, ma di “atto di accertamento negativo, assimilabile a un provvedimento di esercizio del potere inibitorio analogo a quello del citato art. 19 della legge n. 241 del 1990”.

Ne discende, in guisa del tutto coerente: a) che il diniego di iscrizione – in quanto dotato di specifica e immediata lesività, formalmente correlata alla evidenziata attitudine provvedimentale e sostanzialmente incentrata sull’effetto inibitorio e/o preclusivo di affidamenti diretti – è suscettibile di impugnativa giurisdizionale da parte dei soggetti interessati; b) che, per contro, la mera iscrizione (così come, per distinto verso, ed avuto riguardo alle posizioni di controinteresse, la mera istanza, che è atto di parte) non assume (propria ed autonoma) attitudine abilitativa, essendo, con ciò, insuscettibile di immediata impugnazione.

Il commento di Valerio de Gioia dal titolo: Il regime di impugnazione del diniego di iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house è corredato dal testo integrale della sentenza.

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