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NJUS - Il superamento normativo dell’istituto della c.d. «sanatoria giurisprudenziale»

Commento alla sentenza Consiglio di Stato n. 7291 del 19 agosto 2022

Data: 19/08/2022

Sulla nuova rivista digitale NJUS diretta da Valerio de Gioia potete leggere il commento alla sentenza Consiglio di Stato n. 7291 del 19 agosto 2022. La sesta sezione del Consiglio di Stato ha ricordato che l'art. 36, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, nel disciplinare l'accertamento di conformità, ossia quello strumento attraverso cui si consente la sanatoria di opere realizzate in assenza di titolo edilizio, ma conformi alla normativa applicabile, richiede che gli interventi abusivi siano conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al tempo della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della istanza di sanatoria, non potendosi affatto accogliere l'istituto della c.d. sanatoria giurisprudenziale, la cui attuale praticabilità è stata da tempo esclusa dalla giurisprudenza medesima. Tale approdo, che richiede la verifica della “doppia conformità”, deve considerarsi principio fondamentale nella materia del governo del territorio, in quanto adempimento finalizzato a garantire l'assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l'arco temporale compreso tra la realizzazione dell'opera e la presentazione dell'istanza volta ad ottenere l'accertamento di conformità (tra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 19 agosto 2021, n. 5948). L'esigenza di tutela sottesa all'art. 36 cit., in particolare, è quella di evitare interventi repressivi, qualora l'illecito in concreto commesso sia lesivo del solo interesse pubblico (strumentale) della sottoposizione al previo controllo amministrativo dell'attività edilizia, senza alcuna violazione della disciplina sostanziale regolante l’attività di trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio. In tali ipotesi, è ammessa la permanenza delle opere abusive, mediante la formazione postuma del titolo edilizio idoneo a sanare l’abuso (formale) precedentemente commesso. Attraverso la sanatoria, dunque, si ripristina la legalità formale violata, rilasciando all’istante il medesimo titolo edilizio (l’art. 36 cit. discorre, infatti, di “permesso in sanatoria”) che lo stesso avrebbe ben potuto ab origine acquisire, alla luce della disciplina vigente al momento non solo della presentazione della domanda di sanatoria, ma anche della realizzazione delle opere. Il Consiglio di Stato ha dato continuità all’ormai costante orientamento (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2018, n. 1087; Cons. Stato, sez. VI 21 giugno 2017, n. 3018; Cons. Stato, sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3194), per cui l’istituto della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” deve considerarsi normativamente superato nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente ed ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio; il permesso in sanatoria è quindi ottenibile soltanto ex art. 36, d.P.R. 380/2001, a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda; viceversa, con la invocata “sanatoria giurisprudenziale” viene in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem che si colloca fuori d’ogni previsione normativa e, pertanto, la stessa non è ammessa nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla P.A. stessa. A questo riguardo pare poi il caso di rammentare che, a favore della incompatibilità della c.d. “sanatoria giurisprudenziale”, con il dettato normativo di cui all’art. 36 cit. militano anche argomenti interpretativi letterali e logico-sistematici, oltre che attinenti ai lavori preparatori (Cons. Stato, sez. VI, 24 aprile 2018, n. 2496). L’incompatibilità della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” con il dettato normativo di cui all’art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 discende da argomenti interpretativi letterali e logico–sistematici: sul piano letterale, la norma richiede chiaramente la conformità dell’intervento edilizio abusivo “alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, con la conseguenza che l’unico illecito sanabile, come sopra osservato, è quello formale, dato dalla realizzazione di opere originariamente conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia all’uopo applicabile, abusive soltanto per la loro mancata sottoposizione al previo controllo amministrativo, da svolgere in sede di rilascio del prescritto titolo edilizio abilitativo (eventualmente anche in variante di un titolo precedentemente rilasciato). Opere, invece, difformi ab origine dal quadro regolatorio di riferimento non potrebbero essere ammesse a sanatoria, dando luogo ad un abuso sostanziale, da sanzionare attraverso l’ordine di demolizione e di riduzione in pristino ex artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, d.P.R. n. 380/01, richiamati dallo stesso art. 36. Sul piano teleologico, si osserva che, come precisato dalla Corte Costituzionale, il requisito della doppia conformità riveste importanza cruciale nella disciplina edilizia, imponendo che la conformità alla disciplina edilizia e urbanistica deve essere salvaguardata "durante tutto l'arco temporale compreso tra la realizzazione dell'opera e la presentazione dell'istanza volta ad ottenere l'accertamento di conformità" (fra le molte, sentenza n. 68 del 2018, punto 14.2. del Considerato in diritto; Corte Cost., 28 gennaio 2022, n. 24). Difatti, “costituisce principio fondamentale della materia governo del territorio la verifica della cosiddetta "doppia conformità" di cui al menzionato art. 36 T.U. edilizia” (Corte Cost., 21 aprile 2021, n. 77), con la conseguenza che il requisito della doppia conformità non potrebbe essere derogato neppure dalla legislazione regionale. Il giudice costituzionale, nel richiamare la giurisprudenza amministrativa, ha pure valorizzato "la ratio ispiratrice della previsione della sanatoria in esame, «anche di natura preventiva e deterrente», finalizzata a frenare l'abusivismo edilizio, in modo da escludere letture «sostanzialiste» della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell' istanza per l'accertamento di conformità (Cons. Stato, sez. IV, 21 dicembre 2012, n. 6657)” (Corte cost. 29 maggio 2013, n. 101). Si conferma, dunque, che il requisito della doppia conformità risulta strettamente correlato alla natura della violazione edilizia sottostante, potendo riferirsi agli abusi meramente formali, come tali afferenti ad opere sin dall’origine conformi alla disciplina edilizia e urbanistica di riferimento.

Il commento di Valerio de Gioia dal titolo: Il superamento normativo dell’istituto della c.d. «sanatoria giurisprudenziale» è corredato dal testo integrale della sentenza.

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