Alcune riflessioni sul Decreto legislativo n. 107 del 24 luglio 2023 in materia di contrasto della diffusione di contenuti terroristici on-line

1.   Premessa. Oggetto e ambito di applicazione della nuova normativa in materia di contrasto al terrorismo

Con il decreto legislativo n. 107 del 24 luglio 2023 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale l’11 agosto 2023 ed in vigore dal 26 agosto 2023 in esecuzione della legge delega 4 agosto 2022, n. 127), nel nostro Paese sono state introdotte norme tese ad adeguare l’ordinamento giuridico nazionale alle disposizioni del regolamento (UE) 2021/784 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2021, relativo al contrasto della diffusione di contenuti terroristici on line.

Il citato regolamento, come si legge nella sua premessa, “mira a garantire il buon funzionamento del mercato unico digitale in una società aperta e democratica contrastando l’uso improprio dei servizi di hosting a fini terroristici e contribuendo alla sicurezza pubblica in tutta l’Unione”.

Il continuo e generalizzato diffondersi di pubblicazioni di varia natura sul web – nuova frontiera delle più disparate e gravi condotte di reato – ha reso quanto mai opportuno stabilire “regole uniformi per contrastare l’uso improprio dei servizi di hosting ai fini della diffusione al pubblico di contenuti terroristici online”, finalità dichiarata nello stesso regolamento (art.1 comma 1 Reg.).

Di assoluta attualità è anche il contrasto al terrorismo, in ogni sua forma.

L’ambito di applicazione dell’atto comunitario è relativo “ai prestatori di servizi di hosting che offrono servizi nell’Unione, indipendentemente dal luogo del loro stabilimento principale, nella misura in cui diffondono informazioni al pubblico” (art. 1 comma 2 Reg.).

Il regolamento contiene, peraltro, la definizione del «prestatore di servizi di hosting» e cioè “un prestatore di servizi di cui all’articolo 1, lettera b), della direttiva (UE) 2015/1535 del Parlamento europeo e del Consiglio che consistono nel memorizzare le informazioni fornite dal fornitore di contenuti su richiesta di quest’ultimo” (art. 2 n. 1 Reg.).

A sua volta, la direttiva richiamata dal regolamento opera le seguenti definizioni che riempiono di contenuto quella fissata da regolamento, ed in particolare:

-      per «servizio» si intende “qualsiasi servizio della società dell'informazione, vale a dire qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi”.

Agli stessi fini “si intende per:

i)       «a distanza»: un servizio fornito senza la presenza simultanea delle parti;

ii)     «per via elettronica»: un servizio inviato all'origine e ricevuto a destinazione mediante attrezzature elettroniche di trattamento (compresa la compressione digitale) e di memorizzazione di dati, e che è interamente trasmesso, inoltrato e ricevuto mediante fili, radio, mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici;

iii)      «a richiesta individuale di un destinatario di servizi»: un servizio fornito mediante trasmissione di dati su richiesta individuale”.

Il legislatore italiano, con il d. lgs. n. 70 del 9 aprile 2003, era intervenuto per regolamentare taluni aspetti giuridici dei servizi delle società dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico ed aveva già delineato il concetto di web host, detto anche hosting provider o rivenditore hosting, come la figura che fornisce i servizi e la tecnologia necessaria per creare un sito web su uno spazio dedicato, che comprende la connessione, la trasmissione e la memorizzazione dei dati.

Il tema della definizione dell’internet hosting provider è stato affrontato dalla Suprema Corte di Cassazione, trattando sia in sede civile che in sede penale alcuni profili relativi alla responsabilità di questo soggetto giuridico (v. Cass. Civ. Sez. 1, Sentenza n. 7708 del 19/03/2019 e Cass. Pen. Sez. 3, Sentenza n. 5107 del 17/12/2013).

2.   L’ordine di rimozione - Presupposti di diritto sostanziale per la sua adozione: i reati di terrorismo o con finalità di terrorismo

Il d. lgs. n. 107 del 24 luglio 2023, in esecuzione a quanto stabilito dal richiamato regolamento comunitario, introduce nel sistema la figura dell’ordine di rimozione (art. 3) da emettere, a cura del Pubblico Ministero, nei confronti di un prestatore di servizi di hosting, quando i contenuti terroristici di una pubblicazione sul web siano riconducibili ad un delitto con finalità di terrorismo.

Contestualmente è stata abrogata la disciplina prevista dal comma 4 dell’art. 2 del D.L. 7/2015 convertito con modificazioni dalla legge 43/2015.

Quanto al perimetro dei contenuti terroristici l’art. 3 comma 1 richiama l’elencazione contenuta nell’art. 2 punto 7) del regolamento che a sua volta richiama i reati di terrorismo e i reati riconducibili a un gruppo terroristico indicati negli artt. 3 e 4 della direttiva (UE) 2017/541 sulla lotta contro il terrorismo.

Traendo origine dall’elenco per materia stilato dalla normativa comunitaria, si può ritenere che nel nostro sistema i reati per i quali si possa procedere con lo strumento dell’ordine di rimozione siano quelli richiamati dall’art. 51 comma 3 quater c.p.p. (previsti dal libro II titolo I agli artt. 270 ss. c.p. nonché le ulteriori ipotesi così come delineate dall’art. 270 sexies c.p.).

A tal proposito deve essere evidenziato che difficilmente la singola condotta oggetto di indagini (e del conseguente ordine di rimozione) possa integrare un reato di terrorismo fra quelli contemplati agli artt. 270 e ss. c.p., reati o di natura associativa o che richiedono una pluralità di condotte e un consolidamento nel tempo.

Pertanto, nei casi in cui una singola pubblicazione o un singolo documento costituiscano i presupposti per l’adozione dell’ordine di rimozione e ne ricorrano gli elementi costituitivi dal punto di vista sostanziale (nei sufficienti termini provvisori richiesti dall’art. 335 comma 1 c.p.p.), potrà procedersi per il reato di cui all’art. 302 c.p. (istigazione a commettere delitti di terrorismo) o 414 comma c.p. (istigazione a commettere delitti di terrorismo fuori dei casi di cui all’art. 302 e apologia dei medesimi delitti), in relazione all’aggravante di cui all’art. 270 bis.1 c.p.

Naturalmente, potranno verificarsi casi in cui si debba procedere per altre ipotesi di reato, purché aggravate dall’art. 270 bis.1 c.p.

Sulla base di tutte queste considerazioni, fatte tenendo conto di quanto previsto dalla disciplina sovranazionale e da quella nazionale di recente introduzione, si può concludere che l’ordine di rimozione possa essere adottato solo in presenza di una notizia di reato (rilevata sul web), con conseguente necessaria iscrizione nel registro delle notizie di reato ex art. 335 c.p.p. se emergano indizi di reato a carico di soggetto noto (cd. mod. 21) o, in difetto di ciò, a carico di ignoti (come molto spesso potrà avvenire tenuto conto delle difficoltà – quantomeno nella prima fase delle indagini – di pervenire alla identificazione dell’autore di una pubblicazione riconducibile ad un delitto con finalità di terrorismo – cd. mod. 44).

Si può ritenere, pertanto, esclusa la possibilità di adottare lo strumento processuale in commento formando un fascicolo contenente un fatto non costituente notizia di reato (cd. mod. 45).

3.   Il limite di demarcazione tra libera manifestazione del pensiero e contenuto terroristico

Un profilo rilevante da tenere in considerazione è quello relativo al confine tra una pubblicazione sul web che rientra nel perimetro della libera manifestazione del pensiero e una pubblicazione che, sulla base della nuova formulazione del comma 1 dell’art. 335 c.p.p., contenga “la rappresentazione di un fatto, determinato e non inverosimile, riconducibile in ipotesi a una fattispecie incriminatrice”.

Si tratta di un aspetto oggetto dell’attenzione del legislatore comunitario il quale, all’ art. 1 comma 3 del regolamento (UE) 2021/784, ha espressamente previsto che “Il materiale diffuso al pubblico per scopi educativi, giornalistici, artistici o di ricerca o a fini di prevenzione o di lotta al terrorismo, compresi i materiali che rappresentano l’espressione di opinioni polemiche o controverse nell’ambito di dibattiti pubblici, non è considerato come integrante contenuti terroristici. Una valutazione accerta il reale scopo di tale diffusione e se il materiale è diffuso al pubblico per tali finalità”.

Tale valutazione, come sempre avviene nell’analisi delle notizie di reato e seguendo i principi generali del codice di procedura penale, è prerogativa del Pubblico Ministero e, nei termini in cui si vedrà nella parte che segue, del giudice per le indagini preliminari e della Corte di Cassazione.

4.   La competenza territoriale del P.M.

Un aspetto non certamente secondario dell’istituto in commento è quello relativo alla competenza territoriale, tenuto conto del fatto che – trattandosi di condotte poste in essere sul web – non è agevole agganciare a un luogo in senso stretto la commissione del reato.

Il legislatore italiano (art. 3 comma 1 parte prima) ha previsto che la competenza ad emettere l’ordine di rimozione è attribuita all’ufficio del Pubblico Ministero secondo le disposizioni previste dal codice di procedura penale (e dunque sulla base degli artt. 8 e 9 c.p.p.), così seguendo le regole ordinarie.

La norma prevede (art. 3 comma 1 parte seconda) una ulteriore specificazione – peraltro non necessaria, visto l’onnicomprensivo richiamo alle regole del codice di rito - secondo la quale, fuori dei casi di applicazione secondo i criteri sopra indicati, l’ordine di rimozione è emesso dall’ufficio del Pubblico Ministero del Tribunale del capoluogo del Distretto che ha acquisito per primo la notizia relativa alla presenza sulle reti di telecomunicazioni disponibili al pubblico di contenuti terroristici.

Da rilevare una differenza tra la prima parte della norma che attribuisce genericamente la competenza al Pubblico Ministero secondo i criteri previsti dal codice di procedura penale e la seconda parte, secondo la quale -in presenza del richiamato criterio sussidiario – la competenza è attribuita al P.M. distrettuale.

Una interpretazione sistematica della norma porta a ritenere che si tratti di una semplice svista nella materiale redazione della norma, per cui si deve concludere che – qualunque sia il caso concreto – la competenza territoriale sia sempre attribuita al Pubblico Ministero del Tribunale del capoluogo del Distretto, ciò a norma dell’art. 51 comma 3 quater c.p.p. che attribuisce la materia del terrorismo alle Procure Distrettuali.

Un aspetto delicato, nella applicazione concreta, potrebbe riguardare la duplicazione dei procedimenti per i quali emettere, potenzialmente, gli ordini di rimozione; ciò in ragione del fatto che, trattandosi di condotte maturate sul web in cui non è affatto agevole stabilire, in termini netti, la competenza territoriale, più Uffici requirenti potrebbero aver aperto un procedimento penale per lo stesso fatto.

Si tratta di un profilo da curare con particolare attenzione attraverso una specifica attività di coordinamento, come si vedrà in seguito trattando dei compiti attribuiti al Procuratore Nazionale Antimafia e Antiterrorismo.

5.   La figura del punto di contatto

Il legislatore nazionale, anche in questo caso recependo le indicazioni di quello comunitario, ha previsto la creazione della figura del punto di contatto.

In particolare, i Procuratori distrettuali individuano tra il personale addetto alle sezioni di polizia giudiziaria degli uffici requirenti, il punto di contatto che, secondo quanto previsto dall’art. 12 par. 2 del regolamento ha il compito di “trattare le richieste di chiarimenti e di riscontro in relazione agli ordini di rimozione emessi” dal Pubblico Ministero.

In assenza di ulteriori specificazioni si deve ritenere che il punto di contatto sia deputato a svolgere il ruolo di supporto alle attività del Pubblico Ministero, curando i rapporti con le articolazioni di P.G. da cui proviene la notizia di reato e i successivi rapporti con i prestatori di servizi di hosting per quel che riguarda la fase dell’esecuzione dell’ordine di rimozione.

Con una locuzione il cui significato pecca di chiarezza, quantomeno sotto il profilo del contenuto da attribuire alla previsione, al comma 2 dell’art 3 del d. lgs. n. 107/2023, si prevede che i Procuratori distrettuali assumono le iniziative necessarie ad assicurare adeguata pubblicità alle informazioni relative al punto di contatto.

Si tratta di una norma che trae origine da quella comunitaria, secondo cui “gli Stati membri si assicurano che le informazioni relative al punto di contatto siano rese pubbliche” (art. 12 comma 2 seconda parte del regolamento).

E allora, anche sulla base di quanto indicato dal legislatore comunitario, si deve ritenere che i Procuratori Distrettuali debbano fornire alle articolazioni di polizia giudiziaria del territorio di propria competenza ogni indicazione relativa al nominativo del punto di contatto e alle modalità con cui comunicare con esso.

6.   La comunicazione al P.N.A.A. e il suo ruolo

Tra gli adempimenti cui è tenuto il Pubblico Ministero vi è quello di immediata comunicazione al Procuratore Antimafia e Antiterrorismo della ricezione della notizia di un contenuto terroristico pubblicato sul web (art. 3 comma 3).

Si tratta di una previsione quanto mai opportuna, oltre che conforme all’assetto generale del nostro sistema processuale.

Sotto questo secondo profilo risponde al dettato di cui all’art. 371 bis c.p.p. che assegna compiti di coordinamento e di impulso al P.N.A.A., tra le altre, anche nella materia del terrorismo.

Sotto il primo profilo, una immediata comunicazione al Procuratore Nazionale produce effetti positivi sotto plurimi aspetti:

·         crea i presupposti per rendere effettiva, e in tempi rapidi, l’attività di coordinamento di cui all’art. 371 bis c.p.p.;

·         evita duplicazione di indagini o pregiudizi alle indagini già in corso da parte di altra Procura distrettuale, attraverso le comunicazioni che la D.N.A.A. farà agli uffici requirenti territoriali interessati;

·         risolve, o quantomeno pone le basi per risolvere, la delicata questione della competenza territoriale, soprattutto nei casi in cui si deve procedere alla applicazione del criterio residuale che assegna la competenza all’Autorità Giudiziaria che per prima ha iscritto la notizia di reato; la conoscenza da parte del P.N.A.A. delle diverse notizie aventi ad oggetto contenuti terroristici consentirà di stabilire più agevolmente, a seguito di interlocuzione tra le Procure interessate e quella nazionale, chi è competente, ma in ogni caso e certamente chi per primo ha iscritto la notizia di reato.

·         rende efficace lo sforzo investigativo in corso, i cui risultati positivi passano necessariamente attraverso lo scambio di informazioni e il coordinamento.

7.   Gli approfondimenti di indagine

In linea con il generale sistema codicistico, anche per le notizie di reato che possono rappresentare il presupposto per l’emissione di un ordine di rimozione potrebbero essere necessari approfondimenti di indagine, potendo non essere sufficiente la semplice pubblicazione di un contenuto prima facie terroristico.

Sotto questo specifico profilo è previsto che il Pubblico Ministero, al fine della emissione dell’ordine di rimozione, acquisisca ogni necessario elemento informativo e valutativo, anche presso il Comitato di Analisi Strategica Antiterrorismo (art. 3 comma 4).

Il C.A.S.A. è il tavolo permanente tra polizia giudiziaria e servizi di intelligence e lo strumento, a livello nazionale, di condivisione e valutazione delle informazioni relative alla minaccia terroristica interna ed internazionale; è stato formalmente costituito, dopo una fase sperimentale (dicembre 2003 – maggio 2004), il 6 maggio 2004 con decreto del Ministro dell’Interno.

La locuzione anche contenuta nella norma non esclude che l’attività di approfondimento delle indagini possa essere svolta dal Pubblico Ministero avvalendosi di altre articolazioni di polizia giudiziaria.

8.   La ritardata adozione dell’ordine di rimozione

Tra gli istituti previsti dalla nuova normativa vi è quello secondo cui il P.M. può ritardare, con decreto motivato, l’emissione dell’ordine di rimozione quando il ritardo sia necessario per acquisire rilevanti elementi probatori ovvero l’individuazione o la cattura dei responsabili di un delitto avente finalità di terrorismo (art. 3 comma 5).

Si tratta di una figura che, in parte, richiama quella già presente nel sistema giuridico italiano nella materia degli stupefacenti.

In quel caso l’istituto del ritardo o dell’omissione dei provvedimenti coercitivi del GIP, di ordini di carcerazione di sentenze passate in giudicato, della perquisizione, dell’arresto e del sequestro (probatorio, preventivo e conservativo) di sostanza stupefacente e di altri beni connessi alla attività illecita – denaro, veicoli, strumenti per il confezionamento, la conservazione, la pesatura e la raffinazione della droga - (art. 9 comma 6 L. 146/2006 modificato dall’art. 8 L. 136/2010 che ha abrogato l’art. 98 DPR 309/90)  introduce una eccezione alla obbligatorietà e alla non dilazionabilità, gravante sulla polizia giudiziaria, di procedere alla esecuzione delle misure precautelari (personali e reali). Anche se non vi è una espressa previsione normativa, vanno inseriti nell’elenco anche la perquisizione (perché strumentale al sequestro) e il fermo di indiziato di delitto, attraverso una interpretazione sistematica e conforme alla ratio legis.

Anche per la normativa sugli stupefacenti la finalità dell’istituto è quella di acquisire significativi elementi probatori relativi ai reati di cui agli artt. 73 e 74 DPR 309/90 e per pervenire all’identificazione e alla successiva cattura dei responsabili, distinguendosi due ipotesi, a seconda che il provvedimento sia disposto dal P.M. o, sempre disposto dal P.M., consegua alle attività investigative della P.G.

         Il presupposto della ritardata esecuzione delle misure precautelari e cautelari sopra descritte è costituito dall’obbligo di procedere in capo alla P.G., obbligo che viene meno per effetto del provvedimento del P.M.

         Nella disciplina introdotta dal d. lgs. n. 107/2023 non sono contemplati atti cui è tenuta la P.G., non essendo prevista la rimozione di sua iniziativa di una pubblicazione sul web avente finalità di terrorismo.

         Del pari, non pare esservi l’obbligo, in capo al P.M., di procedere alla emissione dell’ordine di rimozione, come peraltro di evince chiaramente dall’art. 3 comma 1 del regolamento comunitario secondo cui “l’autorità competente di ogni Stato membro ha facoltà di emettere un ordine di rimozione imponendo ai prestatori di servizi di rimuovere contenuti terroristici o di disabilitare l’accesso a contenuti terroristici in tutti gli Stati membri”.

         Allo stesso modo, nella disciplina del d. lgs. n. 107/2023 non risulta esservi contemplato l’obbligo per il P.M. di procedere alla emissione dell’ordine di rimozione.

         A questo punto, una analisi comparativa con i presupposti previsti per l’analogo istituto della materia sugli stupefacenti (l’obbligatorietà dell’adozione di determinati atti), fa ritenere che la ritardata adozione dell’ordine di rimozione appare come istituto ultroneo, atteso che, se la valutazione circa la sua emissione spetta al P.M. (dopo aver esaminato nel complesso gli elementi di cui dispone), senza che vi sia un obbligo, non parrebbe necessario un provvedimento formale con cui si determina a non procedere – sebbene temporaneamente - alla rimozione di una pubblicazione sul web.

9.   L’adozione dell’ordine di rimozione: forma, contenuto ed esecuzione

L’ordine di rimozione è emesso con decreto motivato del Pubblico Ministero (art. 3 comma 6) ed è portato a conoscenza dei destinatari preferibilmente per il tramite di personale di polizia giudiziaria appartenente all’organo del Ministero dell’Interno per la sicurezza e la regolarità dei servizi di telecomunicazione (il Servizio di polizia postale e delle comunicazioni, ora confluito nella direzione centrale per la Polizia scientifica e la Sicurezza cibernetica).

Non si esclude che l’esecuzione possa essere curata da altre articolazioni della polizia giudiziaria (come dimostra l’uso dell’avverbio preferibilmente), ma è evidente che l’indicazione del legislatore è stata determinata dall’elevato grado di specializzazione, nella materia, che appartiene al predetto organo di P.G.

Il medesimo comma, nella parte finale, contiene una precisazione tanto importante quanto opportuna, laddove specifica che qualora si tratti di contenuti generati dagli utenti (dunque i meri fruitori del servizio di hosting) e ospitati su piattaforme riconducibili a soggetti terzi (hosting provider), il Pubblico Ministero dispone la rimozione dei soli specifici contenuti illeciti.

Pertanto, al fine di evitare che siano rimossi tutti i contenuti di una piattaforma, il Pubblico Ministero dovrà indicare puntualmente nel decreto quali documenti o pubblicazioni sono oggetto di rimozione.

         Tenuto conto del fatto che si tratta di una disciplina applicabile in tutti gli Stati Membri, il regolamento comunitario (art. 3 comma 4) ha previsto che per l’adozione dell’ordine di rimozione (che nel nostro Stato ha, come detto, la natura giuridica del decreto motivato) debba essere utilizzato un modello prestabilito (allegato al regolamento medesimo) e deve contenere una serie di elementi puntualmente indicati nella norma e contenuti nel modello.

         Si tratta di un modus operandi (quello della previsione di modelli unici validi per tutti gli Stati membri) già ampiamente utilizzato dal legislatore comunitario ed entrato nella prassi giudiziaria (basti pensare all’analogo schema utilizzato ormai quotidianamente per l’emissione dell’ordine europeo di indagine penale introdotto dalla Direttiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014).

10.        Le ulteriori comunicazioni al P.N.A.A.

Sempre al fine di garantire l’efficace coordinamento ex art. 371 bis c.p.p. (e, si ribadisce, di evitare duplicazioni e conseguenze pregiudizievoli per le indagini) sono previste due ulteriori comunicazioni a cura del P.M., il quale informa il P.N.A.A. sia prima di emettere il decreto di ritardato ordine di rimozione sia prima emettere il decreto con cui ordina la rimozione del contenuto illecito (art. 3 comma 7).

11.        L’inadempimento all’ordine di rimozione e le ulteriori ricadute processuali: il sequestro preventivo “interdittivo”

Il decreto legislativo in commento prevede una serie di sanzioni amministrative (art. 6) e penali (art. 7) a carico del prestatore di servizi di hosting per le condotte connesse alla presenza sul web di contenuti terroristici.

Tra esse va segnalata la previsione di cui all’art. 7 comma 2 lett. a) perché, traendo origine da un profilo di diritto sostanziale, ha rilevanti ricadute processuali.

In particolare, salva la sussistenza di un più grave reato, è stata creata una contravvenzione che punisce il prestatore di servizi di hosting e  il  rappresentante  legale designato che:

    a) omettono di rimuovere i contenuti terroristici entro un'ora dal ricevimento dell'ordine di rimozione o di disabilitare l'accesso ad essi entro il medesimo termine;

    b) forniscono o divulgano informazioni riguardanti la rimozione o la disabilitazione dell'accesso a contenuti terroristici;

    c) in   presenza   di   contenuti terroristici che comportano una minaccia imminente per la vita, non   informano   immediatamente l'autorità  giudiziaria o altra autorità che a quella abbia l'obbligo di riferire.

La condotta di mancato adempimento di cui alla lettera a), oltre ad integrare la contravvenzione, apre la strada alla interdizione dell’accesso al dominio internet seguendo la procedura del sequestro preventivo (art. 321 c.p.p.) espressamente richiamata dall’art. 3 comma 8, procedura che, per le peculiarità della res cui è indirizzata (oltre che per la stessa previsione normativa), avrà carattere non già ablatorio (secondo lo schema usuale del sequestro preventivo) ma interdittivo.

Il richiamo onnicomprensivo all’art. 321 c.p.p., dunque, dà ingresso nella procedura al giudice per le indagini preliminari che procederà ad emettere (o a rigettare) il decreto di interdizione chiesto dal P.M. o, come è più ragionevole ritenere possa accadere nei casi specifici vista l’urgenza di provvedere insita nell’oggetto, convaliderà (o non convaliderà) il decreto emesso d’urgenza emesso dal P.M., provvedendo sulla richiesta di un autonomo provvedimento

In ogni caso, ove tecnicamente possibile, viene garantita la fruizione dei contenuti estranei alle condotte illecite, ciò al fine di garantire l’ampio servizio offerto di regola dall’hosting.

Nel silenzio della norma circa le modalità di esecuzione del sequestro preventivo interdittivo si deve far riferimento a quelle previste per l’ordine di rimozione, sopra commentato.

12.        Il sistema delle impugnazioni

La nuova normativa prevede un mezzo di impugnazione a fronte dell’adozione di un ordine di rimozione o di un decreto che rende inaccessibili i contenuti.

In particolare, si prevede (art. 3 comma 9) la facoltà per i prestatori di servizi di hosting e per i fornitori dei contenuti rimossi o resi inaccessibili di presentare, entro dieci giorni dalla conoscenza del provvedimento di rimozione, opposizione al giudice per le indagini preliminari, il quale provvederà con ordinanza in camera di consiglio nelle forme dell’art. 127 c.p.p.

Tale provvedimento del GIP è impugnabile con ricorso per Cassazione esclusivamente per violazione di legge.

In ragione della procedura richiamata (art. 127 c.p.p.) si tratta di un istituto analogo all’opposizione prevista dagli artt. 252 bis e 352 comma 4 bis c.p.p. per le perquisizioni, nonché dall’art. 263 comma 5 per il sequestro probatorio.

Qualora l’opposizione consegua alla adozione di un ordine di rimozione del P.M. nulla quaestio, atteso che l’impugnazione sarà proposta al giudice per le indagini preliminari.

Problemi si pongono nel caso in cui sia stato emesso un provvedimento di interdizione dell’accesso al dominio internet la cui competenza, come visto, è attribuita al G.I.P. per effetto del richiamo all’art. 321 c.p.p.

E’ evidente che il giudice dell’impugnazione non potrà essere (come previsto genericamente dall’art. 3 comma 9) lo stesso giudice che ha emesso il provvedimento impugnato.

La collocazione del comma 9 (che prevede le impugnazioni) dopo il comma 8 (che regolamenta l’interdizione dell’accesso al dominio internet nelle forme e con le modalità di cui all’art. 321 c.p.p.), nonché il richiamo nel comma 8 ai contenuti resi inaccessibili, fanno propendere per una svista del legislatore, il quale ha previsto un’unica forma di impugnazione e un unico giudice, sia per l’emissione che per l’impugnazione.

Il richiamo alla procedura di cui all’art. 321 c.p.p., con il connesso intervento del G.I.P, avrebbe reso conforme al sistema l’applicazione al provvedimento di interdizione dell’accesso al dominio internet della procedura di riesame di cui all’art. 324 c.p.p.

Sul punto, dunque, si deve attendere l’applicazione pratica della nuova normativa o un intervento chiarificatore del legislatore.

13.        Gli ordini di rimozione transfrontalieri. La competenza e i provvedimenti del G.I.P.

Una particolare disciplina è prevista per l’esame degli ordini di rimozione transfrontalieri (art. 4 d. lgs. n. 107/2023), i cd. ordini di rimozione passivi trasmessi a norma dell’art. 4 par. 1 del regolamento, secondo cui, se il prestatore di servizi di hosting non ha lo stabilimento principale o il rappresentante legale nello Stato membro dell’autorità competente che emette l’ordine di rimozione, tale autorità trasmette contemporaneamente una copia dell’ordine di rimozione all’autorità competente dello Stato membro in cui il prestatore di servizi di hosting ha lo stabilimento principale o in cui il suo rappresentante legale risiede o è stabilito.

L’uso dell’avverbio contemporaneamente attesta che l’ordine di rimozione, come si dirà, è stato portato ad esecuzione.

La competenza ad esaminare un ordine di rimozione transfrontaliero e ad assumere le decisioni motivate previste dai paragrafi 3 e 4 dell’art. 4 del regolamento è il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale del capoluogo del distretto in cui il prestatore di servizi di hosting ha lo stabilimento principale o in cui il rappresentante legale del prestatore di servizi di hosting risiede o è stabilito.

Anche in questo caso è prevista la comunicazione al P.N.A.A., questa volta a cura del G.I.P., il quale dispone che copia dell’ordine di rimozione transfrontaliero sia trasmessa al Procuratore Nazionale immediatamente e comunque prima di assumere le decisioni di competenza.

I provvedimenti del G.I.P., assunti nella forma del decreto motivato, sono emessi sentito il P.M., il quale potrà esprimere il proprio parere in ordine alla legittimità dell’ordine di rimozione transfrontaliero.

In assenza di norme di dettaglio nella nuova normativa nazionale,  i paragrafi 3 e 4 dell’art. 4 del regolamento comunitario, richiamati dall’art. 4 del decreto legislativo, delineano il perimetro dei poteri dell’Autorità competente, in Italia il G.I.P.

Si tratta di un controllo di legittimità successivo, che fa venir meno gli effetti di un provvedimento già portato ad esecuzione.

In particolare, il G.I.P. può, di propria iniziativa, entro 72 ore dal ricevimento della copia dell’ordine di rimozione transfrontaliero, esaminarlo per stabilire se esso violi in modo grave o manifesto il regolamento comunitario o i diritti e le libertà fondamentali (tra cui la libera manifestazione del pensiero cui si è fatto cenno in precedenza).

Qualora riscontri una violazione, adotta una decisione motivata a tale scopo entro lo stesso termine.

Dal canto loro, un prestatore di servizi di hosting e un fornitore di contenuti hanno il diritto di presentare una richiesta motivata al GIP entro 48 ore dal ricevimento dell’ordine di rimozione o delle informazioni date dal prestatore di servizi al fornitore dei contenuti rimossi circa i motivi della rimozione o della disabilitazione.

Entro 72 ore dal ricevimento della richiesta il G.I.P. adotta una decisione motivata a seguito dell’esame dell’ordine di rimozione, in cui espone le proprie conclusioni sull’esistenza di una violazione.

Che operi d’ufficio o su istanza di parte, prima di adottare una decisione che accerti una violazione il G.I.P. informa l’autorità straniera che ha emesso l’ordine di rimozione della sua intenzione di adottare la decisione e delle relative motivazioni.

Allo stesso modo comunica senza indugio la decisione che riscontri una violazione all’autorità che ha emesso l’ordine di rimozione, al prestatore di servizi di hosting, al fornitore di contenuti che ha richiesto l’esame dell’ordine di rimozione ed a Europol. 

Nel silenzio della legge italiana si deve ritenere che, qualora accerti violazioni, il giudice faccia venir meno l’esecutività dell’ordine di rimozione nel territorio dello Stato.

Sotto questo profilo soccorre la previsione di cui all’art. 4 par. 6 ultimo periodo del regolamento, secondo cui se la decisione accerta violazioni a norma dei paragrafi 3 o 4, l’ordine di rimozione cessa di avere effetti giuridici.

A dimostrazione del fatto che l’ordine di rimozione è stato già portato ad esecuzione e che quello del G.I.P. è un controllo di legittimità successivo, l’art. 4 par. 7 del regolamento prevede che il prestatore di servizi di hosting interessato, non appena riceve una decisione che rileva una violazione ripristina immediatamente i contenuti o l’accesso agli stessi.

Qualora il GIP confermi l’esecutività dell’ordine di rimozione transfrontaliero, nel caso di richiesta motivata di parte, avverso il decreto di conferma degli effetti dell’ordine di rimozione il prestatore di servizi di hosting e il fornitore di contenuti che hanno presentato la richiesta di esame dell’ordine di rimozione, entro dieci giorni dal deposito del provvedimento, a pena di decadenza, possono proporre ricorso per cassazione esclusivamente per violazione di legge (art. 4 comma 2 ultima parte del decreto legislativo).

14.        Conclusioni

Il presente commento alla nuova disciplina, provvisorio e non esaustivo, ha cercato di affrontare con taglio pratico l’istituto di elaborazione comunitaria e offrire alcuni spunti di riflessione soprattutto sui profili più problematici che saranno chiariti dai diversi ed ulteriori contributi e dalla applicazione concreta oltre che, probabilmente, da qualche intervento correttivo del legislatore.

Dal punto di vista operativo l’efficacia dello strumento, come emerge chiaramente dall’assetto complessivo della disciplina comunitaria e di quella nazionale, sarà diretta conseguenza della attività di coordinamento e di scambio di informazioni, anche a livello comunitario (tenuto conto della dimensione sovranazionale ed organizzata del fenomeno terroristico).

Si tratta di un’esigenza avvertita dallo stesso legislatore comunitario che all’art. 14 par. 1 del regolamento ha espressamente auspicato che “le autorità competenti scambiano informazioni, si coordinano e cooperano tra loro e, se del caso, con Europol, per quanto riguarda gli ordini di rimozione, in particolare, in modo da evitare una duplicazione di sforzi, potenziare il coordinamento ed evitare qualsiasi interferenza con indagini in corso nei diversi Stati membri”.