Con sentenza n.
7930 del 24 agosto 2023, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha ricordato
che la revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto non dà
diritto ad alcun risarcimento per il proponente, nel caso in cui il
procedimento di project financing non sia giunto alla fase dell’indizione della
gara. La dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di
finanza pubblica, anche se differenzia la posizione giuridica del proponente,
riconoscendogli un’aspettativa e una posizione tutelata nei confronti di altri
operatori o di proposte concorrenti, assume maggiore consistenza giuridica
dando luogo al diritto di prelazione e ai correlati diritti patrimoniali ove il
procedimento si sviluppi nella fase di indizione della gara per l’affidamento
della concessione. Ne consegue che, nel caso di abbandono del progetto da parte
dell’Amministrazione, il proponente non può vantare alcuna pretesa risarcitoria
e nemmeno indennitaria tanto più quando, come nella specie, la proposta di
progetto sia ad iniziativa privata.
L’Amministrazione,
pertanto, ha la facoltà di revocare la procedura prima della conclusione della
gara e dell’aggiudicazione della concessione, senza che il promotore
dell’iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere
il risarcimento dei danni. Infatti, secondo l’indirizzo consolidato della
giurisprudenza del Consiglio di Stato, nel caso di revoca della procedura di
finanza del progetto, la Pubblica Amministrazione non può essere condannata a
risarcire il danno nemmeno per responsabilità precontrattuale, atteso che
nessuna violazione del dovere di correttezza negoziale è dato di ravvisare nel
comportamento dell’Amministrazione nel caso in cui non abbia mai dato luogo al
minimo affidamento sul consolidamento di una posizione precontrattuale
riconducibile a quella tipica del promotore (Cons. Stato, n. 207 del 2017).
Nella procedura di project financing, infatti, la fase precontrattuale, nella
quale le parti contraenti possono essere chiamate a rispondere di eventuali
scorrettezze reciproche, inizia solo dopo l’espletamento della gara, quando si
apre la fase negoziale coinvolgente il promotore finanziario e le imprese prime
classificate nella procedura di selezione. In particolare, è stato affermato
che: “in tema di project financing anche una volta dichiarata di pubblico
interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi
il promotore privato, l’Amministrazione è tenuta a dare corso alla procedura di
gara per l’affidamento della relativa concessione, posto che: tale scelta
costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità
amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine
all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera,
tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di
legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa” (Cons. Stato
n. 1365 del 2014; Cons. Stato n. 4026 del 2013; Cons. Stato n. 2838 del 2013). La
stessa Sezione, con sentenza 4 febbraio 2019, n. 820, ha infatti chiarito che:
a) anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera e
l’individuazione del soggetto privato, la P.A. può non dare corso alla gara per
l’affidamento della relativa concessione; b) il project financing costituisce
un istituto giuridico complesso nell’ambito del quale il soggetto privato non
acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera
aspettativa; c) l’aspettativa del soggetto privato è condizionata dalle
valutazioni di esclusiva pertinenza della P.A. in merito alla opportunità di
contrattare sulla base di quella stessa proposta. L’aspettativa del promotore,
pertanto ‘non è giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte
dall’amministrazione’, ciò in quanto, come si è detto, la posizione di
vantaggio del soggetto privato acquisita per effetto della dichiarazione di
pubblico interesse si esplica ‘solo all’interno della gara una volta che la
decisione di affidare la concessione sia stata assunta’. La proposta presentata
dal privato è oggetto della duplice valutazione discrezionale circa la
sussistenza del pubblico interesse: l’Amministrazione deve riconoscere che
esiste un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, e che la sua
realizzazione mediante il progetto del privato sia idonea a soddisfarlo. Il
soggetto individuato come promotore finanziario, benché prescelto, rimane,
rispetto al procedimento di affidamento, nella posizione di potenziale
concorrente e, come tale, non vanta alcun minimo affidamento idoneo a
consolidare una posizione suscettibile di fondare una responsabilità da parte
dell’Amministrazione. La dichiarazione di pubblico interesse non rappresenta
perciò un atto ad efficacia durevole attributivo in maniera definitiva di un
vantaggio, quanto prodromico alla indizione di una gara, non fondativo di
indennizzo in caso di revoca della stessa (Cons. Stato n. 3237 del 2015).
In ragione dei
principi espressi, l’indennizzo ex art. 21-quinquies della L. n. 241 del 1990
non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, né
spetta il rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta,
che, ai sensi dell’art. 155, comma 4, D.L.vo n. 163 del 2006, risulta dovuto
nel project financing a favore del promotore solo ove questo non risulti
aggiudicatario quando la gara stessa si sia peraltro conclusa (Cons. Stato n.
3237 cit.).
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